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实际上,无论是宗教势力还是社会团体抑或政权当局,其打压同性恋行为的理由不无相通之处,即都强调同性之间的性行为是道德沦丧和反正统的,而且会导致性别失衡、妨碍人类繁衍,[②]纳粹主义更提出同性恋会妨碍整个民族的血统纯洁。
当时根据地范围比较小。毋庸讳言,中国共产党作为一个长期执政的党,其宪法理念对中国宪法制定和宪法实施影响深远。
[7]1917年1月,李大钊在《甲寅》发表《孔子与宪法》一文,抨击天坛草案中关于国民教育以孔子之道为修身大本的规定,斥责其为束制民彝之宪法,非为解放人权之宪法。与此同时,法律体系已经形成但是仍然缺乏一个从整体上完善的机制。[23]1947年11月,毛泽东在给宪法草案起草者之一,中央法律问题研究委员会委员陈瑾昆的信中提到:兄及诸同志对于宪草,惨淡经营,不胜佩慰。目前则在激烈战争中,年老的人出去,似乎尚非其时。以毛泽东为领导的中国共产党开始对斯大林模式的宪法概念进行反思。
就法治建设而言,加强宪法实施是摆在执政者面前的主要任务。宪法的实质是力,是强制的力。[⑧]而倘能正面回应上级国家机关是否包含上级民族自治地方的自治机关的问题,则有可能依据《民族区域自治法》第8条上级国家机关保障民族自治地方的自治机关行使自治权的规定对大小自治的关系问题在一定程度上实现原则性解构。
其一,等同模式,即国家=上级国家机关。但不论何种维度,民族自治地方均处于受惠者的法律地位。[39]有学者考证,现行《宪法》中共出现了113次国家的表述,它的含义没有例外地是指统一的中华人民共和国这个国家。可见,上级检察院的检察长对于设于民族自治地方下级检察院的人事任免具有程序上的提请权和建议权。
需要强调的是,《纲要》中人民政府的含义与今天的理解具有较大差异。[⑨]戴小明,黄元珊:《论上级国家机关的民族法责任》,《湖北民族学院学报(哲学社会科学版)》2010年第5期。
第三,在实践中,对新问题予以及时回应。[19]王淼:《从法理角度看自治法中上级国家机关的职责》,《中国民族报》2004年12月24日第6版。究其渊源,主要有三:1984年制定时即存在、2001年修订时新增以及2001年修订时变更而来。除第14条外,其他条款中出现的19处上级国家机关的指向则均具有不确定性。
就直接依据而言,《民族区域自治法》第55条第三款规定:上级国家机关在制定国民经济和社会发展计划的时候,应当照顾民族自治地方的特点和需要。[④]正如李维汉早在1954年5月宪法起草委员会第四次全体会议上就曾指出的:如果让少数民族关起门来搞自治,没有国家的支援,很多事情就不可能搞。如该法第7条规定:民族自治地方的自治机关要把国家的整体利益放在首位,积极完成上级国家机关交给的各项任务。[⑨]且不说该表述是否准确,[⑩]至少这一判断的主要意旨有三:一是上级国家机关仅指各级行政机关,与其他类型的国家机关无涉。
[15]那么,这些类型的国家机关是否都可能成为《民族区域自治法》中的上级国家机关呢? (一)行政机关属于上级国家机关吗? 目前学界对这一点的认可态度是空前一致的。理论上,探究这一变化的原因即可解释国家与自治机关的差异性。
可见,改革实践对上级国家机关内涵明确性的需求是客观而迫切的。因此,相关权利主张的对象以及责任承担的主体是否明确,对于民族自治地方能否充分享受尊重、帮助和照顾的法定优遇具有重要意义。
[⑤]许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福州:福建人民出版社,2005年,第129页。再次,司法管辖范畴方面。由此,设在民族自治地方内的自治县共计36个,占自治县总数的30%。以上就决定了这19处上级国家机关的指向必然具有多元化特征。易言之,在出现破坏各民族的平等、团结、互助的社会主义民族关系的情况下,若采取司法途径加以维护和发展,则上级国家机关就可能包含司法机关。[27]许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福州:福建人民出版社,2005年,第64-65页。
这种表述方式本身就窒息了民族自治地方人大成为该地方政府上级国家机关的可能性。《检察院组织法》第23条第二款规定:自治州、省辖市、县、市、市辖区人民检察院检察长的任免,须报上一级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。
虽然在表述上无异,但《民族区域自治法》不同条款中上级国家机关的指向却有所区别。可见,学界似乎认为这个问题似乎是不言自明的,无需过多着墨。
[16]其直接依据为《民族区域自治法》第六章。然而,事实果真如此吗? 逻辑上,要剖析上级国家机关的概念,我们首先要解决其为特指还是泛指的问题,其中一条捷径是对相关法律文本进行严谨的规范分析。
[15]由于我国的民族自治地方并不具备完全意义上的军事自治权(组建公安部队的权利充其量仅具有准军事性,参见宋才发:《民族区域自治制度重大问题研究》,人民出版社2008年版,第301页),而国家主席的权力根据《宪法》第80条又呈现虚化特征,因此将中央军委和国家主席排除于上级国家机关范畴之外。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条为县级以上的地方各级人民政府及其下级政府的决定、命令。其中,前三条为上级国家机关交办各种任务、保障自治地方行使自治权、维护和发展民族关系、保障民族平等、禁止破坏民族团结、制造民族分裂。2001年修法后共发表三篇(2010年、2013年和2015年各一篇)。
[35]其一,就微观视角下一般行政机关与部门行政机关的关系而言,后者是前者的组成部门,受前者的指挥和管理,即一般行政机关有权向部门行政机关发布命令、指示,部门行政机关必须执行一般行政机关的命令、指示。[④]李宝奇:《民族区域自治法学》,北京:法律出版社,2013年,第231页。
而为了消除这种历史上遗留下来的民族间事实上的不平等,国家就必须大力帮助民族地区经济和文化等建设事业的发展,这也是中国现代化建设的重要组成部分和必然要求。[22]包括县级以上地方各级人大(常委会、常委会主任会议、预备会议、主席团)、乡镇人大、地方各级人大(主席团)等。
[24]根据《宪法》第112条的规定,由法院、检察院组成的司法机关系统并不属于自治地方的自治机关范畴。参见刘松山:《征收农民房屋和土地的宪法法律问题》,《政治与法律》2012年第1期,第88页。
[18] (二)权力机关属于上级国家机关吗? 根据戴小明教授的理解,立法机关并不属于上级国家机关的范畴,笔者以为该判断诚可商榷。由此,帮助、指导和照顾的主体在第六章条文中的分布如下表所示。第三,第六章(第54-72条)(共13次),即上级国家机关对民族自治地方的帮助、指导和照顾职责。总之,民族自治地方的政府不宜被认定为其组成部门的上级国家机关 最后,上级国家机关与国家在内涵上既有联系又有区别。
可见,不论是民族自治地方政府还是其组成部门,都仅能在民族自治地方项下进行诠释,不会涉及上级国家机关的概念范畴。第二,在立法上,需要明晰帮扶职能的行使主体和责任主体。
[17]《立法法》第80条涉及国务院的决定、命令。第一,原则性条款(第7、8、9、20条,共6次)。
因此,上级国家机关三位一体的范畴解释一直得以延续。总之,行政机关属于上级国家机关的范畴当无疑义。